La difusión de una sola fotografía sexual por la expareja de la víctima es delito

En este post, uno de nuestros abogados expertos en intimidad, Ana Valero, analiza si la difusión de una única imagen de carácter erótico o sexual, obtenida con el consentimiento previo de la víctima, puede satisfacer las exigencias típicas del comúnmente conocido como delito de “sexting”, todo ello en línea con la reciente doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo.

¿Es suficiente una sola imagen?

Tal y como se adelanta en el título de este post, efectivamente, la publicación o distribución a terceros de una sola imagen de la víctima es suficiente para que pueda entenderse cometido el delito del art. 197.7 CP, conocido como “delito de sexting”, y así lo recoge una reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS 767/2023 de 3 de octubre).

La discusión jurídica viene dada por el hecho de que el objeto material del delito, en su redacción típica, hace referencia a imágenes o grabaciones audiovisuales en plural y, por tanto, la transmisión a terceros de una sola imagen o video puede tratarse de un error del remitente del contenido gráfico, que supondría descartar la concurrencia del dolo que este tipo exige (al no contemplarse imprudencia punible).

Pues bien, el Tribunal Supremo aclara que muchos tipos penales se describen en plural y no por ello es necesario que el objeto del delito deba serlo. Asimismo, en cuanto a teoría del error, descarta nuestro Alto Tribunal que, en el caso enjuiciado, en que el autor tenía una clara intención en denigrar la intimidad de la víctima, fuese posible que se enviase la imagen sexual por un descuido.

Interesante voto particular

Más interesante, si cabe, que la interpretación del objeto material del delito que se hace en la sentencia en relación con la teoría del error, es el voto particular formulado por los Magistrados don Antonio del Moral García y don Javier Hernández García, que discrepan del encaje típico de la conducta en el tipo del art. 197.7 apartado primero CP ya que entienden que debería haberse aplicado el apartado segundo de dicho artículo.

Estos mismos Magistrados, plantearon un voto particular frente a la STS 699/2022, de 11 de julio, por los mismos motivos, aunque sin abordar la posibilidad de la tipicidad de la conducta conforme al apartado segundo del 197.7 CP, dado que dicho delito no se encontraba aún contemplado en nuestra Ley Penal.

Dicen sus Señorías que la conducta típica del art. 197.7 CP exige que “las imágenes o grabaciones audiovisuales que se revelan o cedan a terceros sin autorización de la persona afectada hayan sido previamente obtenidas, con intervención de quien las revele o ceda, en un domicilio o un lugar fuera del alcance de la mirada de tercero”, lo cual implica que el autor debe haber participado activamente de la obtención de dicho contenido gráfico y que, en definitiva, “el envío a un tercero de una foto íntima de una persona, que se obtiene por el remisor porque dicha persona se la ha entregado voluntariamente, sin precisarse el contexto de obtención, no cae dentro del tipo del artículo 197.7 CP.”

Así, entienden que en los casos en que sea la víctima quien facilite las imágenes o grabaciones voluntariamente, siendo estas divulgadas sin consentimiento de ésta a terceras personas, la conducta deberá castigarse conforme al art. 197.7 párrafo segundo CP, relegando el tipo básico de párrafo primero únicamente a aquellos casos en que el autor obtiene activamente las imágenes o grabaciones de la víctima (captando las mismas personalmente).

Nuestro criterio (y el de la doctrina mayoritaria)

En mi opinión, y con todos los respetos, discrepo de dichos votos particulares. El art. 197.7 párrafo primero CP castiga la transmisión no autorizada de contenido gráfico íntimo (imágenes y vídeos) que han sido obtenidos por el autor con el consentimiento de la víctima.

La discusión parece radicar en el objeto material, es decir, el contenido que se divulga y cómo es éste accesible para el autor. Cabe recordar que este delito se introdujo en nuestro Código Penal con motivo del conocido caso “Olvido Hormigos”, y ese es el motivo de que sea conocido comúnmente como delito de sexting, ya que se pasaban a criminalizar conductas en que las imágenes o vídeos que no habiendo sido obtenidos subrepticiamente por el autor se divulgaban con posterioridad sin consentimiento de la víctima.

Los magistrados consideran que debe existir una intervención activa del sujeto activo, cosa que el tipo penal no exige. El tipo básico únicamente refiere a la lícita obtención del objeto por parte de quien luego lo divulga sin el plácet de la víctima. Por tanto, es indiferente la forma de apoderamiento siempre que sea con la autorización de la víctima, ya sea porque el autor recibe las imágenes o vídeos de ésta o porque los capta directamente con su anuencia.

Por otro lado, el párrafo segundo del art. 197.7 CP, tipo atenuado introducido con la LO 10/2022 (y sin entrar a discutir la pobre técnica legislativa), castiga la difusión, revelación o cesión sin el consentimiento de la víctima de las imágenes o videos que fueron previamente remitidos por quien ha llevado a cabo la conducta típica del párrafo primero, contemplando así a los “terceros transmitentes”. Por tanto, entendemos que nunca podrá aplicarse este tipo atenuado si no se ha producido con anterioridad el tipo básico, ya que el objeto material del párrafo segundo hace referencia expresa al contenido divulgado mediante la conducta del párrafo primero.

Si quieres saber más sobre el delito de sexting te recomendamos este artículo, en que te explicamos la nueva modalidad delictiva introducida con la última reforma del CP que ha afectado al art. 197.7 y te damos consejos para evitar ser víctima.   En Despacho Jurídico Valero Cuadra somos abogados expertos en intimidad en Madrid, si han atentado contra tus derechos o te han chantajeado con publicar una imagen o vídeo íntimo, contacta con nosotros.